北大博士体验“劳动极限被撑开”，每天30、40单还能跑，甚至抱怨平台为什么不能再多派一些单子；人社局处长送外卖，12小时跑了5单直言“钱不好挣、我太委屈了”；骑手被困在系统里的讨论也红极一时……

        灵活用工看起来一片美好，能解决各方的难点和痛点，为何到了实际情况，却一地鸡毛？

疫情后，用工讨论从火热的“共享”、“灵活”走向劳动条件保护

        2021年5月19日，我国多个社会组织共同发布《骑手生存与发展需求报告》。报告中显示，通过对343名骑手的深入调查，有27.69%的骑手表示收入不能满足日常的生活需要，72.31%的骑手表示想要收入达到基本的生存需求，只能牺牲休息时间还有个人健康安全。

        根据《中国共享经济发展报告（2021）》， 2020年我国共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约631万人。网约车、外卖餐饮在网民的普及率分别达到36.19%和43.52%，可见，灵活用工形式已具有相当的市场规模。

北京市劳动和社会保障法学会的2021年年会，也对这一议题展开了一场“辩论”：新业态从业人员的劳动保障该由谁承担？

        一边是骑手、滴滴司机等群体希望多接单提高收入的需求，一边是外卖等便捷服务被广大的消费者所需要；同时，新业态从业人员的劳动保护又严重不足，甚至威胁个人健康、存在法律风险……

        由于法律具有滞后性，人们也习惯性地用传统劳动关系模型嵌入灵活用工情景下，导致新型灵活用工方式与传统劳动关系的认定产生剧烈冲突；企业对于灵活用工、控制成本的需求，与政府层面劳动保护的意愿产生剧烈冲突。

        对于企业主来说，“灵活用工”的法律和管理风险，一定程度上变得紧张且模糊起来。

冲突：企业降本增效的需求与劳动保护的政策期望

        a) 人力降本经济账，很大程度上意味着“去劳动化”

        “去劳动化”全称为“去劳动关系化”，可以理解为，将企业与员工之间形成的劳动关系“去掉”，即：将已存在的劳动关系改造为民事关系，或者说采取劳务合同或其他给付合同形式，合法地规避劳动关系成立，进而避开复杂的劳动关系处理。

        其直接结果是，企业规避建立劳动关系所赋予企业的法定义务，在降低直接用工成本的同时，使得用工方式更加灵活多变，追求“花同样的钱、甚至更少的钱，做更大的单位产出”；而员工在其中可寻求更高的工作自由和收益。

        在此双赢的经济动因下，诞生了不少互联网用工平台、零工平台。我们来看下“平台用工”所计算的经济账：

        以上不难看出，在“去劳动化”平台用工上，要么企业花的钱变少了，要么员工拿的钱多了，企业招揽优秀人才的成本相对降低。这就不难理解，为何企业探索灵活用工，却不自觉追求“去劳动化”了……

        企业探索、实施“灵活用工”的出发点，更多是在于节省用工成本的同时，尽可能地提升管理与生产效率。而这种探索本身，并不会让自己局限在劳动法律的框架内。同时也意味着，灵活的用工方式很大可能正游走在劳动法律的 “灰色地带”。

        b) 政策和实务层面，员工均缺少有力的劳动保护

        市场上的滴滴打车、顺丰快递、美团跑腿、多种多样的零工平台等，均在很大程度上呈现了“去劳动化”的特征。以至于，中央及地方政府不得不正面回应市场上的这种“去劳动化”的用工问题。

        从政府层面，提出灵活用工、灵活就业，是希望能够通过创新灵活的方式，来实现社会资源的优化配置。但这种创新，也应当是在能够保障社会群体稳定和维护员工利益的前提下展开的。若因为“灵活用工”方式而使得员工的基本权益无法得到保障、甚至无法可依，显然并不符合相关部门的政策初衷。

        从此后的司法实践上看，无论是分析不同的地方政策，还是各地的裁判口径，地方政府与地方司法机关对此的态度，实质还是在向员工劳动权益保障方向倾斜，尽力优先在现有劳动法框架体系内解释、解决新型态下的劳动关系。

        我们来看下地方政府颁布的政策，在保障员工利益及灵活用工市场的探索与倒逼面前，所选择的态度与坚持：

        2020年2月，上海市政府，《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展若干政策措施的通知》

        因受疫情影响导致生产经营困难的企业，可通过调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位，具体方式由企业与员工协商确定，同时强调依法保障劳动者合法权益。

        2020年3月，深圳市人力资源和社会保障局，《关于开展企业用工余缺调剂工作的通知》

        在加强企业用工余缺调剂指导服务力度，规范企业间“共享员工”劳动用工行为的同时，强调依照劳动合同法、劳动法保障劳动者权益。

        2020年3月23日，沈阳，《关于优化新业态灵活用工劳动关系服务的指导意见》

        为了顺应新业态经济发展需求的同时并保护从业人员和企业双方的合法权益，政府提出了合理界定新业态灵活用工的不同类型。对适用现行劳动保障法律法规的灵活用工，应当依法予以规范；对难以直接适用现行劳动保障法律法规的新业态从业人员，引导企业积极履行社会责任。

        2021年5月7日，南京市发布了《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》。

        该意见指出“众包骑手”属于灵活就业人员，其与“平台企业”或“劳务外包企业”建立劳务、承揽等法律关系； 其中虽然二者未订立任何合同或协议，但从执行、遵守企业作息制度、薪酬制度、规章制度等方面，具备劳动关系认定条件的，可以认定双方存在劳动关系。

企业主们到底是可以一路狂奔，还是审慎关注？

        地方法院在实务中对“去劳动化”的灵活用工模式，还是十分谨慎。例如：北京海淀法院在某“闪送平台与闪送员”是否存在劳动关系一案中，明确认为：当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用；互联网企业不能因其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由用人单位承担的法律责任与社会责任。

        纵观全国，唯有民营经济发达的广东，对此种新型用工模式释放了相对宽松的态度：2018年7月，广东省高院广东省劳动仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》明确认为：

         网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

        同时，广东省高级法院还认为，出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

        相对北京地区法院的小心谨慎，广东省给网络平台用工留了个可以想象的小口子。

我们知道，2021年迎来了中国法制史上的重大事件，中国首部《民法典》于1月1日正式施行。这部被誉为“市场经济基本法”的超级法典，不管是衣食住行、生老病死还是婚丧嫁娶、生产经营，都归它管。

        但我们遗憾地看到，《民法典》没能收编劳动法、劳动合同法等劳动类内容、不能触碰用工相关的话题；但你说《民法典》完全不管用工吧，它在1191条又提了一嘴“用人单位与其工作人员在侵权责任中的关系”，甚至还点了“劳动派遣”的名。

        从法律这一侧面看出，在“灵活用工”话题上，政府还是希望在劳动法律的领域处理“用工问题”，而不希望由民法体系来解决。

        而企业追求的“去劳动化”，恰好是希望在民事法律体系来解决“灵活用工”问题。一些互联网灵活用工平台，实际也在利用国家的税优政策、地方招商引资优惠政策，为企业实现形式上合法的“去劳动化”，其本质也是在民法体系内而不是在劳动法框架下，解决企业“灵活用工”的痛点。

        但互联网灵活用工平台各式各样的“灵活用工”做法，到底是属于“钻制度漏洞”、涉嫌偷税漏税等，还是属于“灵活用工、解决就业”层面的模式创新，则是仁者见仁、智者见智的争议了。

        笔者认为，在新冠疫情持续影响下，灵活用工模式与互联网平台用工新形态的大趋势将不可阻挡，且会继续加速。劳动法、劳动合同法在此大趋势下，如不进行修订更新，会显得越来越力不从心。但从2020年上海查处了一批名为“灵活用工实为偷税漏税”的互联网平台、海南大批量取消/暂停一些企业“委托代征”资质、北京几起涉骗保刑事案件来看，企业主们在此道路上不宜盲目狂奔，以求稳为主。

        让子弹再飞一会儿！